El fallo confirma la resolución por la cual un juez envió el expediente a mediación por la presunta comisión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, oportunamente solicitada por la defensa, con dictamen favorable de la Asesoría Tutelar pero con la oposición de la Fiscalía.
La fiscalía se opuso por considerar que aun cuando las víctimas sean los hijos, es un delito contra la mujer y no es pasible de mediación en virtud de la ley 26485 y los lineamientos de la resolución general del MPF, más allá de que habilitar la instancia de mediación es una atribución exclusiva de la Fiscalía. El juez consideró que las resoluciones de este talante son obligatorias para el MPF pero no así para la judicatura.
Con los tres votos en un mismo sentido, sostienen que la mera mención por la Fiscalía de la ley 26485 no es suficiente para negar de forma razonable la mediación, aclarando que la prohibición tiene relación con situaciones donde existe violencia contra la mujer. Entienden los jueces que la cita a la recomendación 35 del Comité CEDAW da la respuesta al planteo dado que establece que “Velar porque la violencia por razón de género contra la mujer no se remita obligatoriamente a ningún tipo de procedimiento alternativo de arreglo de controversias, como la mediación y la conciliación. El uso de esos procedimientos debe regularse estrictamente y permitirse únicamente cuando una evaluación anterior por parte de un equipo especializado garantice el consentimiento libre e informado de las víctimas y supervivientes o sus familiares […] Los procedimientos alternativos de arreglo de controversias no deberían constituir un obstáculo para el acceso de las mujeres a la justicia formal.”
Para los jueces votantes “cuando la mediación se presenta como la posible mejor solución para los intereses de la mujer, y esta consiente libre e informadamente, la oposición fiscal constituye un acto infundado y reñido con el ideal de justicia” (sic). También agregan que el Fallo Góngora no es aplicación automática y que no se han agregado informes o elementos que hagan suponer sometimiento o vulnerabilidad de la denunciante que hagan imposible propiciar una solución alternativa para el conflicto.